西山煤电太原选煤厂树典型扬正气

内容摘要：　9.建立重大决策公众参与制度。

9.建立重大决策公众参与制度。

专门设有法庭可以用来审判。在西方契约精神下，做某官只是做某事的手段，但是，在中国做某官就是目的本身，就特权与享受的另一种说法。

各方一致同意的协议（consensual agreement）这一观念是契约的核心观念。每个人每个位置都是建立在契约上的。当年董仲舒与汉武帝合作，搞了一个愚民中国二千年的废黜百家，独尊儒术，想就此当上帝王师，指挥帝王将相听命于自己，但是董仲舒很快就意识到，他没有办法驾驭汉武帝，汉武帝要是不听他的劝告，他一点辙也没有。许多儒家学者把儒家文化解释为契约文化，轻浮附会，随心所欲地作出解释，不讲逻辑，不尊重历史事实，不顾一切地美化儒家文化，不对契约精神与契约的内涵作起码的界定，就说儒家文化是契约文化。中国元曲词人张浩养有一曲： 峰峦如聚， 波涛如怒， 山河表里潼关路。

其实把这种特权关系演绎得非常直白，可惜有许多人还在为圣人讳，说什么这是对大夫的高要求，不等刑罚，只靠道德就约束了自己，而礼不下庶人的意思，也变成了为减轻百姓负担着想的意思，因为孔子之礼是很费钱财的，因此，才有礼不下庶人一说。比如，人民对违背了契约的统治者有什么程序，有什么力量解除统治者的契约关系？也就是让统治者下台的问题。事实上同时满足前两个标准的言论从内容上已经属于淫秽了，但是如果是以此淫秽内容传达了重要的文学艺术、政治或科学价值则可以免于法律的禁止。

基于内容的限制将遭遇比较严格的审查标准，包括由政府证明限制言论是出于紧迫的政府利益，[②]并且所采取的言论限制手段是所有可能手段中对于言论的限制程度最小的。分级制度往往是由法律所设定，是政府主动介入网络言论领域进行干预。随着社会的变迁和政府管控职能的扩张，制定法越来越多地被颁布出来。就网络言论自由的法律争议而言，主要是有关第一修正案下的有关规则和针对互联网言论管制的制定法之间的互动。

电子通信法主要目的在于鼓励电子通信技术与市场的发展，减少政府管制。互联网的发展极为迅猛，此时判断其是否足以导致一个独立的法律部门出现为时尚早。

所以，法律上必须予以公民更多的言论自由之保护，例如在诉讼中要求政府承担更多的举证责任以证明其言论管制措施的合理性。那么一个可能的疑问就是，鉴于公民获取信息的能力在增强、获取信息的方式在更新，那么政府的信息公开义务是否有所减弱呢？反过来说，宪法所要求的政府证明其管制言论之措 施的合理性的负担是否变得更轻？总之，当运用既有的言论自由理论来分析网络言论时，必须还原传统言论自由权的生存样态，即究竟基于怎样的政府管制能力和怎样的权利。网络将广大地域范围内的人们连接在一起，但是关于某些言论的尺度却未必能立即融合在一起。制定法与普通法是相互补充的关系。

在雷诺案中，有关互联网作为言论空间的特质的分析进入了宪法争议的考量中。相对而言，通信规范法的用语禁止了任何可能的淫秽或不雅材料的网络传播——姑且不论有关淫秽或不雅如何定义——没有留给公民应有的选择权我们所要做的，不是从宪政框架之外对其作社会学的分析，而是力求在宪法之框架体系内，对其存在之正当性作出宪法性体认。对此，笔者有不同的理解。

如果将双规期间的交代看作是自首的话，将违反宪法第33条规定的公民在法律面前一律平等原则。如果属于后者的话，该领域中公民的基本权利就显见得要特殊一些了。

  注释: [1] 也就是说，尽管我们也承认该领域中基本权利的存在，但是对其所作之限制并不见得要绝对适用法律保留原则。[1]笔者在他文[2]中曾经谈到，在现阶段，尽管学界在浪漫主义法治观念的支配下，一直主张将所谓的特殊权力关系彻底清除出去，让法治的阳光普照那些枯叶飘零的幽谷，具体来说，就是不仅要承认特殊权力关系下基本权利的存在，而且对其施加的限制也必须类同于其他权力关系一样，通过法律来施加限制。

该类处置，从外观上来看似乎存在着某种形式的不平等。其原因在于，只有坚持和保障党的领导地位，才能够使公民之宪法权利具有得以实现的宪法基础。事实上，被公安机关、检察机关传讯后但未交代罪行，经教育或者经采取强制措施后如实交代犯罪事实的，一般只能被认为是坦白而不是自首。对此，笔者有不同的认识。基于国家体系功能之维系的需要，国家公权力机关可以对置身于该类特殊关系中的公民之基本权利施加特殊的、非法律性的限制，同时，也可以对其行为作出不同于一般权力关系下公民之行为的处置。从本质上讲，两种利益是一致的，因为对公权力机关之体系功能的维持，也会有助于诸领域中公民之宪法权利的实现。

对双规期间党员之行为所作的特殊处置，说到底，是基于维系公权力机关之体系功能的需要，[3]但与此同时却损害到了该领域之外公民的平等权利。日本行政法学者原田尚彦指出，如果要承认特殊权力关系中的排除法治主义的适用，承认行政权的总括性支配权，就要求宪法自身对此例外作出明文规定。

从宪法学理上来讲，包括人身自由在内的基本权利，与民事法中所确立的私法权利具有本质上的不同，前者是指向于国家公权力机关的一种权利，而不是如民事私法权利那样是针对民事个体的一种权利，对国家公权力而言，作为基本权利的人身自由实际上是其权力行使的底线，也就是说，该权力的有效行使，是以不侵损到包括人身权利在内的基本权利为前提的。王先生的观点与上个世纪90年代末期我国宪法学界一些学者所提出的良性违宪如出一辙，按照王先生的思维逻辑，具有现实合理性的双规应该属于良性违宪的范畴，在改革宪法时代，应具有其存在的合理性。

  三、双规之现实存在的原因是什么 王先生认为，现今的中国社会正处于转型时期，利益关系多元化、法制尚不健全、法律关系多变、法治观念不牢固，这一方面决定目前我国宪法的改革宪法的特性，另一方面也为一些在理论上违宪但在解决实际问题上有效行为的存在提供了社会实践上的合理基础，在这些行为中，双规就是有代表性的例子。为了防止基于对基本权利施加正当性限制的借口，而事实上实施对基本权利的摧毁，宪法学理上又进而提出了其他的形式要求，如公益目的，法律形式等。

[4]回溯本部分主题，笔者意欲说明的是，双规制度存在的基础不在于其所处改革宪法之背景下的违宪性质的良性，而在于其所属特类关系之正当性存在。所以，它不仅是我国公民的一项基本权利，也是社会主义法制的一个基本原则。德国的制宪者们在确立法治国体的同时，并没有陷入法律万能主义的思想误区，而是正视行政决定的特殊性，承认了特殊权力关系这种法外之域存在的正当性，从而为实践中围绕特殊权力关系之存废而展开的喋喋不休的争论划上了制度上的休止符，为进一步界定特殊权力关系领域限制基本权利的界限创造了前提条件。笔者拜读之后，深受启发，但与此同时，对王先生在该文中所提及的双规合宪性问题存在着一些不同的理解，在此将对该问题的一些粗略感想梳理出来，以就教于学界同仁，兼与王先生商榷。

  作者简介：复旦大学法学院教授 文章来源：《法学》2005年第11期 进入专题： 双规 合宪性 。[4] 参见[日]原田尚彦：《行政法要论》（全订版），学阳书房1986年版，第80页。

第三，从实践中来看，良性与否的界定往往具有事后性和注释性，难以发挥实际的作用。但是，问题的症结点在于，被双规的对象是党员，他们与党组织的关系属于一种特殊权力关系。

从学理上来讲，法律面前人人平等是公民宪法和法律权利义务关系的基本原则。然而，需要注意的问题是，党组织与党员之间关系的属性究竟是什么？是类同于一般国家公权力机关与公民之间的关系呢？还是属于一种另类的权力关系，即特殊权力关系。

从理论上来讲，对特殊权力关系下义务人的基本权利进行特殊的处置，通常会涉及到两种不同的利益。从法律角度看，平等是法律的根本属性。试想，这样的一种状态是宪法第37条意图追求的社会状态吗？既然不是，对双规之合宪性问题又怎么可以作出如此轻易的界定呢？   二、双规是否属于对宪法第33条的违反 我国现行宪法第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。[2] 刘志刚：《特殊权力关系下的宪法权利》，载《中国人民大学学报》2005年第4期。

在这方面，德国的做法或许是值得借鉴的。一种是整体利益，也就是笔者此处所说的体系功能的维持，另一种是私人利益，即特殊权力关系外之公民的基本权利。

更有甚者，我们将很有可能因为包含了诸多积极因素的双规措施的不复存在，而影响到与之相伴而生的多数民主之载体，进而从根基上丧失对人权保护之能力。如果笔者上文所说之特殊权力关系的现实存在能够获得理解和首肯的话，那么，对特殊权力关系领域内权力义务人的基本权利予以特殊的处置就应该是可以成立的。

因此，在我们对特殊关系领域之特别处置存在的正当性进行抨击的时候，必须先行对决定该特别处置之正当性的这种两难选择作出一个价值的定位：是优先考虑对特殊权力机构之体系功能的维持，从而确保其社会控制或者社会服务的功能呢？还是优先考虑该领域外公民之宪法权利的平等性，从而确保其同该领域之内的其他公民一样的宪法权利？笔者认为，对前者的维护更具有根本性的。从这个角度来看，双规显然不属于对公民之基本权利施加限制的正当形式，因为它属于一种纪律措施，不具有法律的外在形式。